KAMU ZARARI KAMU ZARARI MIDIR?
Dr. Erkan Karaarslan
I- GİRİŞ
Kamu zararı uygulamada yerli yersiz kullanılan, pek çok alanda da üzerinde mutabık kalınmayan bir olgu. Kamu zararında süreçler çıkarılamamış olup Kamu Zararına ilişkin mevzuatı oluşturan, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte (Yönetmelik) pek çok belirsiz alan oluşturmuştur. Bu belirsiz alanlarda ne idari ne de yargı kararları ile doldurulamamıştır.
Bu çalışmada, Özellikle sayıştay denetimleri sonucunda sıklıkla karşılaşılan bir konu, kamu idarelerinin sorumlu sıfatıyla yapmadıkları vergi ve sgk gibi kesintiler nedeniyle bir kamu zararı oluşup oluşmadığı değerlendirilecektir.
II- KAMU ZARARI KAVRAMI
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, şeklinde ifade edilmiştir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) 4. maddesinin (c) bendinde ise kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar, şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kanunun değişik 71 inci maddesine göre kamu zararından söz edebilmek için,
1- Kusurlu kamu görevlisinin,
2- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin (kusurlarının),
3- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemlerin,
4- Kamu kaynağında artışa engel veya azalışın,
5- Zararın Kanun ve Yönetmelikte sayılan kriterlerden hangisine göre gerçekleştiğinin,
6- İlliyet bağının,
7- Yönetmeliğin 2 nci maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yer almadığının,
Ortaya konulması gerekir.
Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler, Yönetmeliğin Kamu zararının belirlenmesi başlıklı 6 ncı maddesinde;
a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Şeklinde, dokuz bent halinde tek tek sayılmıştır.
III- KAMU KAYNAĞINDA ARTIŞA ENGEL VEYA EKSİLİŞE NEDEN OLMA
Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri neticesinde kamu kaynağında artışa engel ve eksilmeye neden olunması, kamu zararından bahsedilebilmesinin asgari şartıdır. Kamu görevlilerinin fiilleri neticesinde kamu kaynağında artışa engel ve eksilişe neden olma durumu söz konusu olmuyor ise kamu zararından söz edilemeyecektir.
Bilindiği gibi kamu kaynağı 5018 sayılı Kanunun tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler şeklinde tanımlanmıştır. Kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken kasıt, kusur ve ya ihmal ile mevzuata aykırı bir karar, işlem veya eylemleri ile yukarıda sayılan bu kamu kaynaklarından herhangi birinde artışa engel veya eksilmeye neden olduklarında kamu zararından söz edilebilecek ve bu zarardan sorumlu olacaklardır.
Burada, kamu kaynağından ne anlaşılması gerektiği son derece önemlidir. Kamu idarelerinin tek tek mi yoksa tüm idareleri de içinde barındıran genel yönetim bazında mı dikkate alınacaktır?
Örneğin Kültür Bakanlığı bütçesinden bir belediyeye fazla para aktarıldığında kamu zararı doğacak mıdır? Ya da Belediye’nin damga vergisi kesintisini yapmaması kamu zararı oluşturacak mıdır?
Kamu kaynağı kavramına bütçeler itibariyle bakmak gerekir. Her bütçe kendi içinde değerlendirilmelidir. Bu çerçevede Genel Bütçeli İdarelerin birbirleri arasındaki işlemlerde, genel bütçeyi tek bir bütçe kabul etmek gerektiği için bir kamu zararından bahsedilemez. Ancak genel bütçeli idareden genel bütçe dışı başka bir idareye, örneğin il özel idarelerine yersiz yapılan bir ödemede kamu zararından bahsedilmelidir.
Yine bu bakışla, genel bütçeye dahil bir kamu idaresinin bir müteahhide yaptığı yersiz ödemelerde, sorumlu sıfatıyla ödemeden kesilen vergiler düşüldükten sonraki tutar kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerekirken, genel bütçe dışında aynı müteahhide yapılan ödemede vergiler dahil brüt hakkediş tutarı kamu zararı olarak değerlendirilmelidir.
Bu çerçevede Genel Bütçe kapsamına dahil kamu idareleri dışındaki kamu idarelerinde (Özel bütçeli kurumlar, Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler, bunlara bağlı şirketler, sosyal tesisler) sorumlu sıfatıyla yapılmayan kesintiler (Damga vergisi, gelir vergisi tevkifatı, katma değer vergisi kesintisi) ile yapılmayan SGK kesintileri, bu görevlerini yerine getirmeyen kamu idarelerinin kamu kaynağında bir artış ya da azalış oluşturmadığından kamu zararı oluşturmayacaktır.
Meseleyi belediyeler itibariyle de özetleyecek olursak;
1-Belediyenin üyesi olduğu bir Kalkınma ajansına ödemesi gerekenin üzerinde bir pay ödemesi kamu zararı oluşturacaktır.
2-Belediyenin spor kulübüne mevzuatında öngörülen tutarın üzerinde bir ödeme yapması kamu zararı oluşturacaktır.
3-Belediyenin SGK’ya ödenmesi gerekenin üzerinde bir ek karşılık ayırması bir kamu zararı oluşturacaktır.
4-Belediyenin kendisine bağlı bir idareye yersiz ödeme yapması da ayrı bütçeleri olduğu için kamu zararı oluşturacaktır.
5-Belediyenin damga vergisi kesintisini eksik yapması bir kamu zararı oluşturmayacaktır.
6-Belediyenin gelir vergisi ya da katma değer vergisi kesintisi yapmaması da kamu zararı değildir.
KAMU ZARARI KAMU ZARARI MIDIR? - 2
Kamu zararını incelemeye başladığımız bir önceki sayımız hayli dikkat çekti. Bu sayımızda da Kamu Zararından bahsedilebilmesi için gerekli olan kasıt, kusur ve ihmal unsurları değerlendirmeye alınacaktır.
1- Kamu Görevlilerinin Kasıt, Kusur ve İhmali
Kamu görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan şartlardan biri de kamu görevlilerinin zarara neden olan karar, eylem ve işlemde herhangi bir kusurlarının bulunup bulunmadığıdır. Oluşan kamu zararından kamu görevlisinin sorumlu tutulabilmesi, kamu görevlisinde 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki ifadesi ile “kasıt, kusur ve ihmal” iradelerinden birisinin mutlaka bulunması gerekir. Bu üç kusur halinin bulunmaması veya ispatlanamaması durumlarında ise kamu görevlilerinin kamu zararından dolayı sorumluluklarından söz edilemeyecektir.[1]
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde geçen “kasıt, kusur ve ihmal” ifadelerinin bir arada kullanılmasının hatalıdır. Hukukta, kusur kasıt ve ihmalden oluşur.[2] Nitekim Borçlar Kanununun 41 inci maddesinde “… kasıt, ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik …” şeklinde kullanılan kavramlardan da bu sonuç ortaya çıkmaktadır. Burada kullanılan kavramlar “kusur” kavramının özel şekilleridir. Dolayısıyla Kanunun 71 inci maddesinden “kusur” ifadesinin kaldırılması veya diğer ifadelerin kaldırılarak sadece “kusur” ifadesinin kullanılması daha uygun olacaktır.[3]
Kusur, kasıt ve ihmal ifadelerine tanımsal açıdan bakıldığında;
Kusur; Hukuka uygun olmayan, hukuk düzeninin kınadığı bir irade veya irade noksanıdır. Hukuka aykırı sonucu istemek veya hukuka aykırı sonucu önlemek için gerekli iradeyi göstermemektir.[4]
Kast; Kamu görevlilerinin bilerek ve isteyerek kamu zararına neden olmasıdır.
Haksız fiili yapan kimse, hukuka aykırı sonucu görmüş ve bunu istemişse “kasden” hareket etmiştir.[5]
İhmal; Kamu görevlilerinin hukuka aykırı sonucu istememelerine rağmen, şartların gerektirdiği tedbirleri almamak, dikkat ve özeni göstermemek suretiyle haksız sonucun doğmasına, kamu zararının oluşmasına neden olmasıdır.
Ağır ihmal; Normal bir kişinin bir olayda alması gereken tedbirleri almaması suretiyle kamu zararına neden olmasıdır.
Hafif İhmal; Memurların gerekli önlemleri zamanında almamaları veya eksik olarak almaları sonucunda kamu zararının oluşmasıdır.[6]
2- Kast ve İhmal Açısından Değerlendirildiğinde Kamu Zararı Oluşturmayan Durumlar
Yukarıda anlatılan hususlar dikkate alındığında, uygulamada kamu zararı addedilen bazı durumlarda kamu zararı oluşmadığı söylenebilir.
Örneğin;
-İdarede nakit yetersizliği nedeniyle ödemelerin yapılamaması ve bunun sonucunda idareye faiz yükü doğması işleminde özel bir kasıt ya da özel bir ihmal olduğu tespit edilmezse kamu zararından bahsedilemeyecektir.
-SGK bildirimlerinin SGK’da sistemden kaynaklı sorunlarla gönderilememesi durumunda idareye bir faiz tahakkuku durumunda bir kasıt ve ihmal olmadığı için kamu zararından bahsedilemeyecektir.
-Kişilerin sahte belge kullanımı sonucunda kamu zararı oluşması durumunda belgenin aldatma kabiliyeti olması nedeniyle ihmal veya kasıttan bahsedilemeyeceği için kamu zararından bahsedilemeyecektir. İhale süreçlerinde kullanılan sahte belgelerin varlığı halinde belgenin aldatma kabiliyeti de varsa bu durumda kamu zararı oluşmayacaktır.
-Beyanla oluşan belgelere istinaden (harcırah, aile bildirimi gibi) yapılan ödemelerde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi adına bir kamu zararı oluşmayacaktır.
3- Her Kamu Zararının Cezai Sorumluluk Doğurup Doğurmayacağı
5018 sayılı Kanunda tanımlanan kamu zararı tanımına uygun fiilde bulunanlar Türk Ceza Kanununda tanımlanmış görevi kötüye kullanma suçunu da işlemişlerdir. Tanımsal olarak bir kamu görevlisi, mevzuata aykırı davranarak kast ya da ihmalle kamu kaynağında artış ya da eksilmeye neden olmuştur. Bu tanım Görevi Kötüye Kullanma suçunun tanımıdır. Bu çerçevede her kamu zararının aslında Ceza Kanunu açısından bir yargılanmaya tabi tutulması gerekir. Bu açıdan kamu zararı olmayan hususların kamu zararı gibi değerlendirilmemesi son derece önemlidir. Bu çalışmada da kamu zararı olmayan ancak uygulamada kamu zararı olarak değerlendirilen hususlara kast ve ihmal unsurları açısından değinilmiştir.
4. Ceza Yargılamasında Kamu Zararı
Uygulamada bilirkişilik müessesesi üzerinden mevzuata aykırı görülen her işlemin kamu zararı oluşturacağı gibi bir durumla, retorikle karşılaşılabilmektedir. Oysa mevzuata aykırı uygulamalar olsa bile kamu zararından bahsedebilmek için örneğin alınan bir mal ya da hizmetin gerçekten alınması gereken değerin üzerinde bir değerle alındığının somut olarak kanıtlanması gerekir. Bu durumda da kamu zararı aradaki fark kadar olacaktır yoksa sadece usulü eksiklerle, ihale kanununa ya da ceza kanununa aykırılıklarla kamu zararı oluşmaz.
[1] Orulluoğlu, Cuma; Kamu Zararı, Muhasebat Kontrolörleri Derneği Yayınları, Ankara, sh. 71.
[2] Reisoğlu, Sefa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul,2006, sh. 147.
[3] Orulluoğlu s, 71.
[4] Reisoğlu, s. 147.
[5] Reisoğlu, s. 148.
[6] Orulluoğlu, s. 72.
