DOĞRUDAN TEMİN UYGULANMASINDA
REKABET VAR MIDIR? EN AZ KAÇ TEKLİF ALINARAK SATINALMA YAPILIR? İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU OLUŞUR MU?
Dr. Erkan Karaarslan
Doğrudan temin yöntemi yapılan bir satınalmada 4734 sayılı Kanunun 5. ve 17. Maddesinin d bendinin ihlal edildiği kesinlikle söylenemez.
4734 sayılı Kanunun 5. Maddesi; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, …….. sağlamakla zorunludur.” hükmündedir. İhale Kanunun 5. Maddesinin 1., 2, 4., 5. ve 6. Fıkraları Kanunun her fıkrasında açıkça yazılmak sureti ile ihaleler için (Açık ihale, belli istekliler için ihale, pazarlık usulü) getirilmiş kuralları ihtiva ederken sadece 4. Fıkrada yer alan “eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez” hükmü ihalelere yönelik değil doğrudan temin dahil tüm satınalmalara yönelik düzenlenmiştir. Doğrudan temin bir ihale yöntemi değildir. İhale yöntemi olmayan bir satınalmanın, 4734 sayılı Kanunun 5. Maddenin 4. Fıkrası hariç diğer fıkralara aykırılık içerdiğinin söylenmesi mevzuatımıza uygun bir ifade olamaz.
Doğrudan teminde rekabetin sağlanmadığı şeklinde bir ifade ile iddianame düzenlenemez, ihaleden azıcık anlayan birisi eliyle rapor kaleme alınamaz ve hatta makale bile yazılamaz. Zira doğrudan temin yöntemi ile yapılan satınalmalar, Kanun koyucu tarafından ihale usulü olmaktan çıkarılmış, ilan edilme, duyurulma zorunluluğu kaldırılmış, EKAP’a konulmayan, alınacak teklif sayısı kurala bağlanmamış, asgari bir teklif sayısı öngörülmemiş bir satınalma yöntemidir.
Aynı şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılan satın almalarda, 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesi gibi 17. Maddesinin d bendinin ihlal edildiği söylenemez. Kanunun Madde metni; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde ……………… birden fazla teklif vermek” hükmündedir. Doğrudan temin bir ihale yöntemi değildir. Alınacak teklif sayısının, belirli de olmadığı ve kurala bağlı olmadığı bir satınalma sürecinde elbette Kanun koyucu alternatif teklif verme eyleminin gerçekleşme olanağının teknik olarak mümkün olmadığını görmüş ve getirilen yasak fiil ve davranışları ihaleler açısından düzenlemiştir. Ayrıca bunları Kanun Koyucunun niyetini okuyarak ya da Kanunu okuyarak da söylemiyorum bilgi ile söylüyorum.
Doğrudan teminlere ilişkin kurallar eski uygulamada Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22. Maddesinde yer almakta idi şimdi başlı başına bir Tebliğ konusu yapıldı. Buna göre; “Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10. Maddesinde sayılan yeterlilik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler” tarafından yapılacaktır. Anılan Genel Tebliğin 22.5.1.2 Maddesi Doğrudan temin İhale Kanunun 5. Maddesinin 4. Fıkrasının uygulanacağını ifade ederken alınması gereken teklif sayısının kaç olduğuna, asgari bir teklif sayısı olduğuna yönelik hiçbir düzenleme getirmemiştir. Doğrudan teminde alınması gereken bir minumum teklif sayısı yoktur, tek teklif alınıp satınalma yapılabilabilir. İdarelerin illa 3 teklif ısrarı pekçok yanlış anlamanın da nedeni olabilmektedir.
Danıştay'ın, şirketler arasındaki organik bağ durumuna ilişkin kararında (13. D. 13/05/2010, E 2009/4873, K 2011/2179), “ihaleye katılan davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı K’nin, söz konusu ihaleye katılan F Ltd. Şti.nin de %51 hissesine sahip olduğu, her iki firmanın da adı geçen şahsın hâkim etkisi altında bulunduğunun açık olduğu dikkate alınarak bu durum, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilmiştir.” denilmektedir. Görüleceği üzere, Danıştay Kararında; net olarak iki şirketinde hakim ortağı olan istekli durumunda ki 2 şirketin aynı ihaleye teklif vermesinden bahsedilmesine karşın, bir çok olayda ne aynı ihaleye teklif verme söz konusu iken ne de hakim ortağın aynı kişi olması söz konusu değilken yasak fiil ve davranışlardan yanlışlıkla bahsedilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İstekli, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” şeklinde tanımlanmaktadır. Bir an için teklif istenilen 3 şirketin de aynı kişiye ait olduğunu varsaysak dahi bu şirketlerden sadece birisi ihaleye katılıp teklif verdiği zaman bu işlemde kamu ihale mevzuatı açısından hiçbir sorun bulunmamaktadır. İdareler en az 3 istekliyi davet etmesi gerekmektedir. Davet edilecek istekli sayısının 13 ya da 33 olmasında bir engel yoktur. Ayrıca idareler davet etmese de isteklilerin katılımcı olma talebinde bulunmasında da engel yoktur. İdareler, pekçok ihalede farkında olmadan ortakları aynı firmaları davet etmektedir. Davet etmek şeklinde bir suç yoktur, suç ihaleye girip alternatif teklif vermekle oluşmaktadır. Tek bir şirketin katıldığı bir ihalede alternatif bir tekliften bahsedilmesi söz konusu değildir.
Doğrudan teminde sadece bir firmadan teklif alınması durumunda herhangi bir sorun bulunmazken, bu firmanın yanı sıra ilişkili bir başka firmanın da bulunduğu 3 ya da 4 yerden teklif alınmasında sorun bulunduğundan bahisle yazılan raporlar, iddianamelerin varlığını bunlarda yer alan tutarsızlığı bilmemneyle ifade etmek lazım.
Yanlış bilinen bazı hususlara ilişkin değerlendirmelerimiz devam edecek. Son söz; "İhaleye yok o zaman ihaleye fesat da yok."
