1- 2886 sayılı Kanun kapsamında iş programının dayanağı nedir? Nasıl hazırlanması gerekir.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar yürürlüğe girinceye kadar yapım işleri de 2886 sayılı kanuna göre ihale edilerek gerçekleştirilmekteydi. Devlet İhale Kanunu’nun nasıl uygulanması gerektiğine dair herhangi bir uygulama yönetmeliği bulunmamaktaydı. Konu ile ilgili açıklamalara Devlet İhale Genelgelerinde yer veriliyordu.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar sonrasında 2886 sayılı Kanunda değişikliğe gidilmeyerek aykırı hükümlerin uygulanmayacağı ifade edilerek aslında pek çok konuda ciddi belirsizlikler oluşmasına neden olundu.

Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin bir kısmı bünyesinde yapım işi de barındırdığı için sanki bu hususlarda bir boşluk oluştu. Şöyle ki yapım işine yönelik uyulması zorunlu bir mevzuat hükmü bulunmadığı gerekçesiyle ihaleyi yapan idareler bu durumu suiistimal eder şekilde kullanmaya başladı. Örneğin içinde çok ciddi yapım işi barındıran bir ihalede yeterlik koşulu olarak oldukça basit koşullar ve iş deneyim-bitirme belgeleri talep edildi. Benim bu konudaki düşüncem ihale bünyesindeki yapım işi 4734 sayılı kanunu göre ihale edilecek olsa hangi yeterlilikler talep ediliyor ise aynısının istenmesi yönündedir.

Genel açıklamalardan sonra sorunuza geçersek 2886 sayılı kanunda doğrudan iş programına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunun İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir.” Hüküm gereği iş programına ilişkin düzenlemenin şartnameler ile sözleşme de bulunması gerekmektedir.

İş programı yapım işleri genel şartnamesine göre hazırlanabilir ancak idare dilerse şartname ve sözleşme tasarısında nasıl hazırlanması gerektiğini açıklayıcı düzenlemeler yapabilir.

2- 2886 sayılı kanun kapsamında idareye sunulmuş olan  bir iş programı revize edilebilir mi? Edilme koşulları nelerdir? Revizyonda kamu yararı aranacak mı? Aranacaksa nasıl belgelendirilecektir.

Yukarıdaki açıklama burası içinde geçerli ihale dokümanında Yapım İşleri Genel Şartnamesine atıf yapılabileceği gibi ayrıntılı açıklamalara da yer verilebilir. Bu durumda da iş programının zorunlu hallerde revize edilebilmesi mümkündür. İş programının revize edilmesi işin süresinin uzatılması ile mümkün olacağından süre uzatımı verilmesine neden olana hususların belgelendirilmesi gerekecektir. Kamu yararı elbette aranmalıdır. Ancak sözleşmede tarafların eşitliği ilkesi 2886 sayılı kanun için de geçerli olacağından bu ilke göz ardı edilmemelidir.

3- 2886 sayılı Kanın kapsamında yapılan işlerde alt yüklenicilik var mıdır? Varsa alt yüklenici de aranan şartlar nelerdir?

Alt yüklenici ile ilgili herhangi bir düzenleme 2886 sayılı kanunda bulunmamaktadır. İdareler ihale dokümanı ile bu konuyu açıklığa kavuşturmaktadır. Doküman belirleyici olacaktır. Yapım işi ihalesi gibi düzenleme yapılması birçok sorunu bertaraf edecektir.

4- 2886 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş bitirme belgesi nasıl belirlenmektedir. Bir ortaklıkta % 1 ortağın iş bitirme belgesi yeter belge olabilir mi? Fiilen bir işi yapıyor olmak iş bitirme olarak konuşabilir mi?

Bu soruda kastedilen ihaleye katılım sırasında talep edilen iş bitirme belgesi olduğunu düşünerek cevaplıyorum.  Bu konuda aynı şekilde 4734 ihalelerinde olduğu gibi düzenlenebilir.

Ancak pek çok idare iş bitirme belgesi ile ilgili farklı düzenlemeler yapmaktadır. Örneğin bünyesinde yapım işi de barındıran sahil işletmesine yönelik bir ihalede iş deneyim belgesi olarak A grubu seyahat acentesi belgesi sahibi olmak ve 10.000 yatak kapasiteli 5 yıldızlı otel veya 1. Sınıf tatil köyü işletmek gibi bir deneyim şartı konulmuş iş ortaklığına açık ihalede bu şartın bir ortak tarafından sağlanması yeterli kabul edilmiş tahmini 100.000.000 TL yapım içermesine karşın yapım işine dair herhangi bir belge talep edilmemiştir. Bu dosya Sayıştay Denetiminde rekabeti engelliyor diye eleştirilmiş ancak daire ilişilecek husus bulunmadığına dair karar vermiş, İçişleri Bakanlığı 4483 sayılı Kanun uyarınca yaptırdığı incelemede soruşturma izni vermemiştir.

Bir kısım idareler talep ettikleri iş bitirme belgesinin ihaleye katılan şirketlerin ortağına ait olmasını yeterli görmekte ortaklık oranını belirtmemekte bir kısmı da en az %50’si gibi oran yazmaktadır. Benim görüşüm malum 4734 sayılı kanunda neler talep ediliyorsa aynı belge ve niteliklerin istenmesi yönündedir.

Fiilen bir işi yapmaktan kasıt işletmecilik ise evet talep edilebilir. Bitmemiş bir yapım işi ise kabul edilmesinde sorun olacaktır.

5- 2886 sayılı Kanun kapsamında iş alan bu işi hangi şart ve koşullarda bir başkasına devredebilir? Devredebilir mi?

2886 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi sözleşmenin devrini düzenlemekte ve ita amiri iznine tabi tutmaktadır. Devir alacak kişide de ilk ihaledeki şartların aranılacağı yazılıdır.

Devlet ihale kanununa göre işin devri ancak sözleşmenin devri ile mümkün olabilir. İşin idareden izinsiz devri ise sözleşmenin fesih nedeni sayılmaktadır.

6- 2886 sayılı Kanun kapsamında bir sözleşmeyi yürüten firma şirket birleşmesi ya da şirket bölünmesine gidebilir mi?

Bazı idareler ihale dokümanı ile bu durumu ya tamamen yasaklamakta ya da idarenin iznine tabi tutmaktadır. Ancak kanunda bu duruma ilişkin herhangi yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. İhale dokümanında da yok ise sözleşmenin tarafı olan şirketin birleşme ya da bölünme yoluna gitmesinde herhangi bir engel bulunmadığı gibi bu tür durumlar sözleşmenin izinsiz devri olarak da görülemeyecektir.